현재 우리나라가 미국, 캐나다 등과 협상 중인 자유무역협정(FTA)에 대하여 수출증대와 산업구조 선진화의 발판이 되어 국민의 후생복리 증대에 기여할 것이라는 긍정적 주장에도 불구하고, 국내산업의 붕괴와 주권제약을 우려하는 목소리가 높다. 특히 환경과 관련하여 한․미 FTA가 우리나라의 환경을 훼손하고 환경보호를 위한 정부의 규제조치를 무력화할 것이라는 주장이 확산되고 있다. FTA는 당사국 사이의 무역장벽을 제거하여 상품과 서비스 등의 교역량을 증대하게 한다. 이 과정에서 상품과 서비스의 생산증가로 인하여 자원이 고갈되고 생산과정에서 오염물질이 배출되는 등 환경에 부정적 영향을 미칠 가능성을 부인할 수 없다. 그럼에도 지금까지의 통상협정은 주로 경제적 효용의 증대에 관심을 가졌을 뿐 환경보호를 상대적으로 등한시하였다. 그런데 환경훼손에 대한 우려의 확대를 반영하여 최근 체결되거나 체결을 앞둔 대부분의 FTA는 ‘환경보호와 환경협력에 관한 규정’(이하 환경협정으로 칭함)을 포함하는 경향이 있다. 현재 우리나라가 협상 중인 캐나다 그리고 미국과의 FTA도 환경협정1)을 포함할 것으로 알려

I. 환경협정의 일반적 내용

1. 전문

북미환경협력협정(NAAEC) 이후에 체결된 환경협정의 전문은 일반적으로 NAAEC의 전문을 모델로 하여 작성되었다. 개별협정의 전문은 협정에 따라 약간의 차이는 있으나, 기본적인 내용을 간략히 보면 다음과 같다: (i) 당사국 영역 내에서의 환경보전, 보호와 강화의 중요성과 현재와 장래세대의 복리를 위하여 지속가능한 개발을 성취하기 위한 협력의 중요성을 확인하고, (ii) 자국의 자원을 자국의 환경정책과 개발정책에 따라 개발하는 국가주권과, 자국 관할권 또는 통제권 내의 활동이 자국의 관할권이 미치지 않는 국가나 지역의 환경에 손상을 가하지 않을 것을 보장하는 책임을 재확인하며, (iii) 환경보호수준의 강화를 포함하여 환경보호의 목적과 대상의 중요성을 재고하고, (iv) 환경보전, 보호와 강화에 있어 민간참여의 중요성을 강조하며, (v) 당사국의 천연자원, 기상 및 지리적 조건과 경제적, 기술적, 기반여건에 차이가 있음을 인식하고, (vi) 환경협력의 전통을 상기하고 당사국간의 환경협력을 촉진하기 위하여 국제환경협정, 기존의 정책과 법규를 지원하고 이를 신뢰하여야 하는 요구를 명확하게 하고, (vii) 당사국 영역 내에서 환경보전, 보호와 강화를 위한 효과적 협력을 촉진하고자 하는, 위원회를 포함한, 기본체제에서 발생하는 이익을 확인한다. 위와 같은 내용의 상당부분은 우리나라가 이미 체결한 국제환경조약의 전문에도 포함되어 있으며 우리 헌법과 환경관련법규에 언급되어 있으므로 새로운 것이라고 할 수 없다. 다만 환경협정은 민간참여의 중요성을 강조한다는 사실을 특징으로 한다.

환경협정 전문은 조약을 체결하는 목적에 대한 일반적, 선언적 규정으로서, 당사국에 대하여 구체적 의무를 부과하지 않는다. 환경협정의 전문은 - 비록 그 내용의 추상성과 선언규범으로서의 성질로 인하여 한계는 있으나 - 당사국을 구속하고 본문을 해석하는 기준이 된다는 점에 매우 중요한 의의가 있다. 그런데 환경협정 전문의 내용은 이미 우리의 환경관련 법규에 반영되어 있으며 우리가 가입한 국제환경조약 전문의 내용과 매우 유사하다.

2. 목적

환경협정들은 (i) 당사국 영역 내에서의 환경보호와 개선의 증진, (ii) 국제통상의 왜곡과 새로운 무역장벽의 방지, (iii) 협력 및 상호보완적인 환경정책과 경제정책에 기초하는 지속가능한 개발의 추진, (iv) 환경법규, 절차, 정책과 관행을 개발하고 증진하기 위한 협력의 강화, (v) 환경법규와 정책개발이 투명성과 민간참여의 촉진을 일반적 목적으로 규정하고 있다. 목적규정도 환경협정의 해석에 있어 기준이 된다.

위의 열거된 목적은 당사국에게 구체적 의무를 부과하지 않으며, 대부분의 목적의 거의 모든 항목이 우리나라의 헌법과 법률, 그리고 우리가 체결한 통상 또는 환경에 관한 국제조약에 이미 규정되어 있는 것들이다. 예를 들면 환경정책에 관한 기본사항을 규율하는 우리나라의 환경정책기본법 제1조는 국민의 건강과 쾌적한 삶을 위하여 환경오염과 환경훼손을 예방하고 환경을 적정하고 지속가능하게 관리․보전할 것을 규정하고 있다. 따라서 우리가 당사자가 되는 환경협정에 이와 같은 목적규정을 수용하는 것은 국내법과 충돌하지 않을 것이다.

3. 보호수준

모든 환경협정은 “국내환경보호수준, 환경개발정책과 우선순위를 정할 권리와 이에 따라 환경관련법규를 제정․개정할 권리가 각 당사국에 있음을 인정하고, 각 당사국은 자국의 환경법규가 높은 수준의 환경보호를 달성할 수 있도록 하여야 하며, 지속적으로 이러한 환경법규의 개선을 위하여 노력할 것”을 규정한다. 모든 환경협정은 보호수준을 거의 동일한 문언으로 규정하고 있다. 이는 자국의 국내 환경보호수준을 결정할 주권적 권리가 당사국에 있음을 명확하게 하는 것이다. 다만 환경보호의 중요성으로 환경법규의 상향조화의무를 부과하는 것으로 보아야 한다.

보호수준에 관한 규정에서 북미환경협력협정(NAAEC), 캐나다-칠레환경협력협정(CCAEC), 캐나다-코스타리카환경협력협정(CCRAERC)은 당사국이 보유하는 제․개정권의 대상으로 “법률(laws)과 규칙(regulations)”을 명시하고 있으나, 미국-칠레자유무역협정(USCFTA), 미국-싱가폴자유무역협정(USSFTA)은 “법률”만을 규정하고 있고, 미국-호주자유무역협정(AUSFTA), 미국-바레인자유무역협정(USBFTA), 미국-모로코자유무역협정(USMFTA)은 “법률(laws)과 정책(policies)”이라는 문언을 사용하고 있다. 이와 같은 문언상의 차이에도 불구하고 (i) 환경협정은 정의규정을 통하여 법률을 규칙을 포함하는 개념으로 정의하고 있으며, (ii) 당사국에게 구체적 의무를 부과하는 규정에서는 정책을 언급하고 있지 않으므로 FTA의 실제 적용에 있어 차이는 없는 것이다.

보호수준에 관한 규정은 당사국에게 보호수준을 상향조화(upward harmonization)할 추상적 의무를 부과한다. 이는 특정 보호수준을 강제하는 것이 아니며 상향조화의 수준은 전적으로 당사국의 재량에 속하는 사항이다. 상향조화의 의무에서 현재의 보호수준을 후퇴시키지 않아야 할 의무가 파생된다. 보호수준의 후퇴는 명백하게 협정상의 상향조화의무를 위반하는 것이다. 그런데 (i) 환경법규의 개정이 보호수준의 향상인지 아니면 후퇴인지를 판단하기 위한 구체적 기준이 없으며, (ii) 개정이 환경에 부정적 영향을 미친다 하여도 긍정적 효과를 함께 수반하는 경우가 대부분일 것이므로 그 위반여부가 실제 문제될 가능성은 적어 보인다.

보호수준에 대하여 당사국 사이에 이견이 있을 경우 환경협정이 규정하는 협의대상이 될 수 있으며 그 과정에서 주선, 조정 또는 중개가 이루어질 수 있다. 그러나 환경협정은 환경협정의 효과적 집행의무를 불이행한 경우만을 중재패널의 대상으로 정하고 있으므로 보호수준을 강제할 수 있는 수단이 존재하지 않는다.2) 결국 보호수준규정은 일반적, 선언적 규정으로 당사국에게 추상적 의무만을 부과하는 것으로 현행 보호수준의 후퇴만을 금지하는 것으로 보아야 한다.

4. 환경법규의 준수와 집행

환경협정은 당사국의 환경법규 준수와 집행에 관하여 일반적으로 다음의 세 가지 사항을 규정하고 있다. 첫째, 자국 환경법을 효과적으로 집행하여, 지속적이거나 반복적인 작위 또는 부작위의 지속이나 재발을 통하여 당사국 간의 무역에 영향을 주어서는 아니된다. 당사국은 수사, 기소, 규제와 준수문제에 대하여 재량권이 있으며 우선순위가 높게 설정된 기타 환경사안의 집행을 위하여 자원배분을 결정할 권리를 가진다. 그리고 작위 또는 부작위가 재량권의 합리적 행사를 반영하거나 자원배분에 관한 선의의 결정에서 비롯된 경우 환경법의 효과적 집행이라는 당사국의 의무에 합치하는 것으로 본다. 둘째, 당사국이 자국의 환경법이 규정하고 있는 보호를 경감 또는 축소함으로써 무역이나 투자를 장려하는 것은 적절하지 않다. 따라서 각 당사국은 상대 당사국과의 무역을 촉진하기 위한 방안 또는 자국 영역 내에서의 투자의 성립, 획득, 확대나 유지를 촉진하기 위한 방안으로 환경법이 정하는 보호수준을 경감 또는 축소하는 방식으로 보호규정의 철회, 완화 또는 철회의 제안, 완화의 제안을 하지 않도록 노력하여야 한다. 셋째, 환경협정의 어떠한 규정도 일방 당사국이 상대 당사국의 영역 내에서 상대 당사국의 환경법규를 집행할 권한을 부여하지 아니하는 것으로 해석된다.

(1) 국내환경법규의 효과적 집행의무

환경협정은 당사국에게 자국의 환경법을 효과적으로 집행하여야 할 의무를 부과하고 있다. 그런데 환경협정에 따라 그 규정의 내용과 형식에 다소 간의 차이가 있다. 환경협정의 모델이 된 NAAEC와 이후에 체결된 CCAEC는 당사국에게 자국의 환경법규를 효과적으로 집행할 의무를 부과하고, 집행을 위한 구체적 방법을 제시하고 있다. 그 예로서 (i) 환경법규준수 여부의 감시와 환경법규위반 여부에 조사, (ii) 환경법규 위반에 대한 정보 공개, (iii) 환경법규의 집행절차의 공표, (iv) 환경법규 위반에 대한 제재나 구제를 위한 절차의 적시의 개시, (v) 수색, 압수 또는 구류 등의 규정을 들 수 있다. 그러나 USCFTA를 비롯한 미국이 당사국이 되는 환경협정들은 “당사국이 무역에 영향을 미치는 일련의 작위 또는 부작위의 지속이나 재발을 통하여 자국 환경법을 효과적으로 집행하지 않는 것을 금지”하는 것으로 규정한다. 그리고 미국이 당사국이 되는 환경협정은 환경법규를 효과적으로 집행하는 구체적 방법을 규정하고 있지 않다. 여기에는 USCFTA 외에 USSFTA, AUSFTA, USBFTA, USMFTA가 해당한다. 이들은 동일한 문언으로 효과적 집행의무를 규정하고 있다. 한편 환경협정은 효과적인 환경법규 집행의 의미를 명시하지 않고 있다. 다만 NAAEC는 정의규정에서 국가기관의 행위가 (i) 수사, 기소, 규제와 준수문제에 관한 재량권의 합리적 행사이거나, (ii) 집행재원 배분에 관한 선의의 결정으로 인한 결과인 경우를 환경법규의 효과적 집행의 예로 규정하고 있을 뿐이다.3)

미국이 당사국이 되는 환경협정은 당사국 사이의 “무역에 영향을 미치는 행위”에 의한 환경법규 불이행을 금지하고 있으나, NAAEC와 CCAEC는 - 비록 중재패널의 판단대상이 되려면 통상관련성을 요구하지만 - “무역에 영향을 미치는 행위”로 환경법규 집행의무 위반행위를 제한하고 있지 않다. 미국이 당사국인 환경협정은 통상협정의 성격을 가지는 FTA의 한 부분이라는 특징으로 인하여 무역에 영향을 미치는 환경법규 집행문제로 그 범위를 제한하는 것으로 보인다. 그 결과 무역에 영향을 미치지 않는 환경법규 집행문제는 FTA의 분쟁해결제도의 대상이 되지 않는다. 왜냐하면 미국이 당사국이 되는 환경협정은 환경협정상의 분쟁해결절차의 대상과 FTA상의 분쟁해결절차의 대상을 구별하고, 환경법의 효과적 집행의무에 대한 위반 여부만을 후자의 대상으로 하기 때문이다. FTA의 일반적 분쟁해결제도가 당사국 사이의 통상관련분쟁을 해결하기 위한 절차를 규정하고 있다는 점에서도 통상과 전혀 관련 없는 환경문제를 다루기에 적합하지 않다.

미국이 당사국이 되는 환경협정은 환경법을 효과적으로 집행하지 않는 행위로서 작위뿐 아니라 부작위를 명시하고 있다. NAAEC와 CCAEC는 당사국의 환경법의 효과적 집행의무규정에서 작위와 부작위를 구별하여 명시하고 있지 않다. 그러나 NAEEC는 정의규정에서 환경법의 효과적 집행의 예를 규정하는 가운데 작위뿐 아니라 부작위를 명시하고 있다. 그리고 NAAEC와 CCAEC에서 환경법규의 집행방법으로 예시된 구체적 수단들은 국가기관에 대하여 작위의무를 부과하고 있다. 그러므로 예시된 작위의무를 이행하지 않는 부작위에 의하여 환경협정을 위반할 수 있다. 당사국은 작위에 의하여 효과적 집행의무를 위반하는 경우도 있겠지만 부작위에 의하여 의무를 위반하는 것이 주가 될 것이다. 결국 작위와 부작위를 구별하여 명시하는 것은 협정상의 의무에 영향을 주지 않는다.

환경협정은 패널에 회부될 수 있는 ‘당사국이 환경법규를 효과적으로 집행할 의무’의 요건을 다소 상이한 문언으로 규정하고 있다. NAAEC와 CCAEC에서는 당사국이 환경법규의 효과적 집행의무를 이행하지 않더라도 그 불이행이 지속적 형태(persistent pattern)를 나타내는 경우에 한하여 협의와 패널절차의 대상이 될 수 있다. 그러나 USCFTA를 비롯한 미국이 당사국이 되는 환경협정에서는 환경법의 효과적 집행의무에 대한 불이행이 지속(sustained)되거나 반복(recurring)되는 경우 협의와 패널절차의 대상이 될 수 있다.

환경협정의 문언은 환경법규의 “집행 불이행”(failure to enforce)이란 표현을 사용하지 않고 “효과적 집행의 불이행”(failure to effectively enforce)으로 규정하고 있다. 이는 환경협정의 위반을 단순한 불이행뿐 아니라 부적절한 집행 그리고 불충분한 집행을 포함하는 범위로 확대하고 있다. 협정에 이와 같은 문언을 사용함으로써 환경법규의 집행형식뿐 아니라 집행결과가 협정에 대한 합치성을 판단하는 중요한 요소가 된다. 따라서 당사국이 집행절차를 실행하였더라도 매우 적은 벌금을 부과하거나 약한 제재를 가하는 등의 비효과적인 환경법규의 집행행위는 환경협정상의 의무를 위반하는 것이다. 환경법규를 위반한 자의 행위를 성공적으로 변경시키거나 그 위반을 방지할 수 있는 집행만이 효과적인 집행에 해당한다.4)

우리나라가 환경법규의 효과적 집행의무를 이행하는데 문제가 없는지는 우리나라의 환경법규 집행기관이 행하고 있는 현재의 법집행 관행에 기초한 분석이 필요하다. 미국 등 일부 국가는 우리나라가 지적재산권을 침해하는 행위에 대하여 법집행을 효과적으로 하지 않는다는 문제를 제기하고 있다. 우리의 지적재산권관련법규는 지적재산권을 보호하기 위하여 충분한 제도적 장치를 구비하고 있다. 그럼에도 불구하고 지적재산권법의 위반행위에 대한 규제가 현실적으로 충분히 이루어지고 있지 않다는 것이 우리의 교역 상대국들이 지적하는 점이다. 우리의 법제는 환경보호와 보전을 위하여 충분한 정도의 구비되어 있다고 판단된다. 그런데 환경법규의 준수는 상당한 비용의 지출을 요하므로 기업의 비용을 상승시키고 그 결과 생산품의 가격경쟁력을 저하시키는 요인이 될 수 있다. 이와 같은 경제적 이유뿐 아니라 기술적 이유로 인하여 기업이 환경법규를 준수하는 것이 매우 곤란하고 국가기관이 이에 대하여 규제를 충분하게 하지 못하는 경우도 발생할 수 있다. 이 경우 환경법의 효과적 집행의무를 위반하게 된다. 특히 효과적 집행이란 국가기관이 단순히 환경법규에 의한 규제를 하는 것뿐 아니라 그 결과가 성공적이어야 한다는 점에 유의하여야 한다.

자국의 환경법을 효과적으로 집행하여야 할 의무는 환경협정의 핵심 규정이다. 환경협정이 규정하는 당사국의 여러 의무 가운데 환경법의 효과적 집행의무에 대한 위반 여부만이 궁극적으로 중재패널의 판단 대상이 된다. 그리고 패널이 효과적 집행의무를 위반하였다고 판단에 의하여 궁극적으로 과징금 또는 FTA로 인한 혜택의 정지라는 무역보복을 당할 수 있는 유일한 의무이다. 이와 같이 환경협정상 당사국의 가장 중요한 의무이므로 우리가 FTA를 체결하고자 하는 상대 당사국인 미국과 캐나다는 환경법규의 효과적 집행의무를 환경협정에 반드시 포함하고자 할 것이다. 그리고 미국과 캐나다가 이미 체결한 환경협정은 모두가 이 의무를 포함하고 있다. 따라서 우리나라가 환경법규의 효과적 집행의무를 제외한 환경협정을 체결한다는 것은 매우 어려울 것이다. 그러므로 우리나라는 환경법규의 집행에 대한 상황을 파악하고 개선해야 할 점이 있다면 그 방법을 모색하는 것이 현실적이라고 판단된다.

(2) 투자유치를 위한 환경법규 약화금지의무

USCFTA, USSFTA와 AUSFTA는 「환경에 관한 장」에서 당사국이 투자유치를 위하여 국내환경법규를 경감 또는 축소하는 것이 부적절하다고 규정하고 있다.5) 그러나 NAAEC와 CCAEC는 같은 취지의 문언을 포함하고 있지 않다. 그 이유는 NAFTA와 CCFTA의 본문이 이미 동일한 내용의 규정을 포함하고 있기 때문이다.6) 이와 같이 모든 환경협정은 투자와 관련하여 국내환경법을 경감하거나 축소하는 행위를 금지하고 있다.

투자유치를 위하여 환경법규를 약화하는 것을 허용하면 정책적으로 환경기준을 낮추어 “오염회피지대”(pollution heavens)를 만들고 불공정한 이익을 취하는 당사국이 생길 가능성이 있다. 자본을 투자하는 자는 낮은 환경수준을 적용하는 국가에 투자한다면 비용을 절감하고 생산하는 상품의 가격경쟁력을 향상시킬 수 있다. 그리고 비록 자국의 환경파괴를 초래하더라도 경제성장을 위한 투자를 위하여 낮은 환경수준을 적용하려는 국가가 있을 수 있다. 이와 같이 환경법규의 약화는 세계적인 환경상태의 악화를 초래하고 국제무역의 공정성을 훼손할 우려가 있다. 따라서 환경기준의 후퇴를 방지할 필요성이 대두된다.

환경법규 약화금지 의무는 환경법규의 강화를 요구하는 것이 아니라 실정법규가 정하는 환경수준을,  특히 투자유치를 위하여, 약화하는 것을 방지하기 위하여 인정된다. 우리나라의 경우 환경권을 보장하는 헌법 정신, 세계 10위권의 교역규모, 환경보호의 필요성에 대한 정부와 국민의 인식, 환경파괴에 대한 NGO의 감시 등을 고려하면, 환경법규의 후퇴가 바람직하지도 않고 명확한 후퇴로 볼 수 있는 개정이 이루어질 가능성도 없다고 보인다. 우리의 환경보호를 위한 노력은 관련 환경법규를 통하여 명확히 나타나고 있다. 예를 들면, 환경기준의 적정성 유지와 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획 및 개발사업이 환경적으로 지속가능하게 수립․시행될 수 있도록 사전환경성검토를 실시하여야 한다.7) 그리고 지방자치단체는 지역환경의 특수성을 고려하여 대통령령에 의하여 정하여진 환경기준보다 확대․강화된 환경기준을 설정할 수 있으나 이보다 축소․약화된 환경기준을 설정할 수 없다.8) 이는 환경보호를 위하여중앙정부가 설정한 환경기준이 완화되지 않도록 하기 위한 것이다. 그런데 투자유치 등을 위한 환경법규의 축소․약화 방지의무는 환경협력협정 또는 FTA가 정하는 공식적인 분쟁해결절차에 의하여 강제될 수 없다.9)

(3) 상대방당사국에서의 환경법규 집행권

다수의 환경협정은 일방당사국이 상대 당사국의 영역에서 상대 당사국의 환경법규를 집행할 권한을 명시적으로 부정한다. 그런데 이의 구체적 규율방식은 개별 환경협정에 따라 달리한다. 먼저 USCFTA, USMFTA는 정부집행에 관한 조항의 한 항목으로 규정하며, NAAEC(제37조), CCAEC(제37조), CCRAEC(제14조)는 별개의 조항으로 규정한다. 그러나 USSFTA, AUSFTA, USBFTA의 경우 적어도 환경협정에서 이와 같은 규정을 찾아볼 수 없다.

상대방 국가의 영역 내에서 국가권한을 행사하는 것은 상대국의 주권을 침해하는 것으로서 상대국의 사전 동의가 있는 경우 또는 조약에 의한 경우 등 국제법상 예외적인 경우에 한하여 허용된다. 따라서 상대국에서 환경권을 집행할 권한을 부인하는 규정은 환경협정이 이를 허용하는 것으로 해석될 수 있는 여지를 봉쇄하기 위한 것에 불과하다.

II. 민간의 권리

환경협정은 민간에 대하여 두 가지 형태의 권리를 보장하고 있다. 첫째, 사인(私人)은 국내법이 정한 절차에 따라 국내의 관할기관을 통하여 환경문제에 관한 권리를 행사할 수 있다. 둘째, 사인은 환경협정의 집행사안에 관하여 환경협정에 의하여 창설된 국제기구에 청원하거나, 환경협정의 이행에 관하여 당사국에 의견 등을 표명할 수 있다. 이하에서 이를 구별하여 논한다.

1. 사적구제

(1) 내용

환경협정의 당사국은 국내법을 통하여 (i) 이해관계가 있는 사인이 환경법규 위반 사안에 대한 조사를 관할기관에 요청할 수 있으며, (ii) 보호법익이 침해된 사인이 행정적, 준사법적, 사법적 절차를 통하여 구제받을 수 있도록 보장하여야 한다. 이와 같이 단순한 이해관계인은 조사요청권만이 있으며 보호법익을 침해당한 이해관계인에게는 행정적, 준사법적, 사법적 집행절차를 보장하고 있다. 따라서 환경법규의 위반 여부에 대한 조사를 당사국 정부에 요청할 수 있는 이해관계인의 범위는 폭넓게 인정되는 반면, 행정 및 사법상 집행절차에 대한 접근권은 국내법상으로 인정된 법익과 당사자 적격(standing)을 가진 자에 국한하여 인정된다. 법익을 갖는 자가 구제를 구할 수 있는 권리는 손해배상(damages), 벌금(monetary penalty), 금지명령(injunction), 임시폐쇄(emergency closure) 등 구체적 권리로 나타난다.10) 그리고 당사국은 위의 국내절차를 공정하고 공개적으로 운영하여야 한다.

환경협정은 사인이 이용할 수 있는 구제제도의 구체적 내용으로 (i) 당사국의 관할지역 내에서 발생한 손실(damages)에 대하여 다른 사인을 제소할 권리, (ii) 환경법규위반의 영향을 상쇄하기 위한 벌금형, 긴급폐쇄나 명령을 구할 권리, (iii) 환경보호 또는 환경손상예방을 위하여 환경법규를 집행하기 위한 적절한 조치를 관할기관에 요청할 권리, (iv) 당사국의 관할지역 내에서 타인의 환경법규위반행위 또는 불법행위로 인하여 피해를 받은 사인이 강제명령을 구하는 권리 등을 열거하고 있다.

환경협정들은 사적구제의 내용을 서로 다른 문구로 규정하고 있다. NAAEC와 CCAEC의 당사국은 환경협정에 열거된 사인의 권리에 관한 항목 전부를 국내법제에 반드시 포함하여야 한다. 이는 협정문이 “shall include"라는 문구를 사용한데서 알 수 있다. 협정문에 “shall"을 사용함으로써 당사국의 재량을 배제하였다. 그리고  “include"는 열거된 것이 전체의 부분임을 나타내는 것으로 해석된다. 따라서 NAAEC와 CCAEC의 당사국은 열거된 구제제도를 전부 자국법에 반영하여야 한다. 그러나 미국이 당사국이 되는 환경협정은 문언에 ”may"를 사용함으로써 당사국에 재량을 부여하였다.

(2) 우리나라의 법제

우리 헌법 제35조는 “(i) 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. (ii) 환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다. (iii) 국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다”고 함으로써 환경권을 규정하고 있다. 환경보전의무에 관한 헌법 제35조 제1항은 환경을 오염시키지 않을 의무, 공해방지시설을 할 의무 등을 내용으로 한다. 개인 또는 기업이 환경을 오염시키거나 공해방지시설의 설치를 해태한 경우 국민은 그 배제 또는 예방을 청구할 수 있고, 국가도 그에 대한 제재를 가할 수 있다.11) 환경보전의무는 환경정책기본법, 자연환경보전법, 해양오염방지법, 수질환경보전법, 대기환경보전법, 환경개선비용부담법 등의 하위법률에서 구체적으로 규정되며, 환경분쟁조정법이 환경분쟁의 알선․조정과 재정절차 등을 규정하고 있다.

우리나라의 경우 사인(사기업)의 환경침해로 인한 피해가 발생하면 피해자는 환경침해를 야기한 사인에 대하여 민사소송법이 정한 절차에 따라 손해배상을 청구할 수 있으며 행정기관에 대하여 개선명령의 발동 등을 청구할 수 있다. 그리고 피해자 또는 행정기관은 환경침해를 야기한 자를 고발하여 형사처벌을 구할 수 있다.12) 한편 행정기관의 작위처분 또는 부작위에 의하여 피해를 입은 사인은 상급행정기관에 대하여 의무이행심판을 청구할 수 있다. 의무이행심판에 의하여 구제를 받지 못한 사인은 작위처분의 취소를 구하는 소송을 제기하거나 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다. 그리고 환경법이 국민의 기본권을 침해하는 경우 헌법소원을 제기할 수 있으며 행정처분이 위헌적 법률에 근거하여 이루어진 경우 행정처분의 근거가 되는 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있으며, 소송의 과정에서 이를 주장하는 경우 법원은 위헌법률 심사를 청구할 수 있다.

우리의 현행 법제 하에서 국가기관의 부작위에 대하여 의무이행 소송이 가능하지 않다. 이론적으로 (i) 사법부가 행정기관에 대하여 의무이행을 명령하는 것은 행정기관의 1차적 판단권에 대한 침해로서 3권분립의 정신에 반한다는 이유로 이를 부정하는 견해와, (ii) 행정기관의 1차적 판단권에 대한 침해가 아니며 행정처분에 대한 사법심사로서 3권분립에 반하지 않는다는 이유로 이를 긍정하는 이론이 있다. 그런데 이론적으로는 의무이행소송을 긍정하는 견해가 우월하다. 현재 대법원이 마련한 행정소송법 개정안은 의무이행소송을 인정하는 규정을 포함하고 있다.

우리나라의 법원은 현행 법률의 해석상 의무이행소송이 허용되지 않는다고 판단한다. 그 이유는 행정기관이 행정처분을 거부하는 경우이거나 부작위가 있는 경우(예를 들어 행정처분 요청에 대하여 아무 답변이 없는 경우) 사인은 상급행정기관에 의무이행심판을 청구할 수 있다. 이 경우 상급행정기관은 행정처분의 내용이 명확한 경우 직접처분을 할 수 있으며, 하급행정기관에 재량이 부여되어 있어 행정처분의 내용이 불명확한 경우 하급행정기관에 대하여 재량을 행사하여 일정한 행정처분을 하도록 명령을 발할 수 있다. 의무이행심판에 의하여 구제받지 못한 사인은 거부처분의 경우 거부처분취소소송을 제기할 수 있고, 부작위의 경우 부작위위법확인소송을 할 수 있다. 법원에 의한 부작위위법확인은 의무이행을 간접적으로 강제하는 것으로서 별도의 의무이행소송이 허용되지 않는다. 만일 법원의 부작위위법확인판결에도 불구하고 행정기관이 의무이행을 하지 않는 경우 사인은 행정기관을 대상으로 손해에 대한 금전배상을 청구할 수 있다.

한편 입법부의 부작위로 인하여 국내법규에 흠결이 발생할 수 있다. 우선 국내 환경법규가 미비한 경우 구제를 위한 근거법규의 흠결로 인하여 사인은 적절한 구제를 받을 수 없다. 이 때 사인은 청원권을 행사할 수 있다. 그리고 제한적이지만 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다. 사인이 헌법소원을 제기하기 위한 요건으로 헌법이 입법부에 대하여 문제된 사안과 관련한 입법의무를 부과하였어야 한다.

입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있다. 진정입법부작위란 입법자가 입법의무가 있는 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 않아 법규에 흠결이 있는 것이다. 부진정입법부작위란 입법자가 입법의무가 있는 사항에 관하여 입법을 하였으나 법규의 내용․범위․절차 등이 불완전․불충분․불공정한 경우이다. 진정부작위에 대하여는 원칙적으로 헌법소원이 인정되지 않는다. 다만 예외적으로 (i) 헌법이 기본권보장을 위하여 명시적으로 입법위임을 하였으나 입법자가 이를 행하지 않은 경우, (ii) 헌법해석상 특정인에게 구체적 기본권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 작위의무 또는 보호의무가 발생하였음이 명백하나 입법자가 입법을 하지 않은 경우 헌법소원의 대상이 된다. 부진정입법부작위는 해당 법규자체를 대상으로 그것이 헌법위반이라는 적극적인 위원확인소원을 제기하여야 하고 입법부작위 그 자체를 헌법소원의 대상으로 할 수 없다.

2. 민간참여

(1) 환경협정집행에 관한 청원

NAAEC와 CCAEC는 환경법의 효과적 집행의무 위반에 대한 NGO 또는 사인의 청원을 제도화하고 있다. NAAEC의 사무국(CCAEC의 경우 공동청원위원회)은 소정의 요건을 충족한 청원을 검토하여야 하고, 당사국으로부터의 답변을 구할 이익이 있을 경우 당사국에게 답변을 요청한다. 그리고 NAAEC 이사회는 사실기록의 작성이 필요하다고 판단하는 경우 사무국에 사실기록의 작성을 지시하며, 투표에 의하여 사실기록을 공개할 수 있다. CCAEC의 경우 당사국들이 사실기록의 작성을 결정하면 청원의 대상이 아닌 상대방당사국의 국가사무국이 전문가에게 위임하여 사실기록을 작성한다. 이와 같이 CCAEC는 상대방당사국이 사실기록의 작성자를 선임하는 권한이 있음을 유의하여야 한다. 그리고 일방당사국의 요청이 있을 경우 사실기록을 공개하여야 한다. 사무국이 사실기록을 작성하는 NAAEC의 규정과 달리 CCAEC는 1인이 환경전문가가 사실기록을 작성한다. 한편 미국이 당사국으로 체결한 환경협정은 NAAEC를 제외하면 민간청원제도를 규정하지 않는다.

NAAEC와 CCAEC의 관련규정은 NGO 또는 사인이 당사국에게 주의를 환기할 수 있는 공식적 상설적 제도를 마련하고 있다. NAAEC와 CCAEC의 민간청원절차는 기본적으로 정보의 방법으로 피청원국에게 압력을 행사하는 제도로서, 당사국에게 답변을 요구하고 사실기록을 작성함으로써 환경법이행에 관한 정보를 공개하여 당사국에게 자신의 행위와 정책을 설명하도록 하는 기능을 한다.13) 그러나 NAAEC와 CCAEC는 민간청원을 통한 직접제재를 목적으로 하지 않는다. 그럼에도 불구하고 NAAEC와 CCAEC가 제도화한 민간청원과 사실기록은 환경문제에 대한 논의에 NGO의 참여를 실질적으로 보장하는 중요한 진전으로 평가되고 있다. 환경협정의 당사국으로서의 의무, 특히 환경법을 효과적으로 집행할 의무를 이행하지 않은 당사국이 그의 위반행위에 주의를 기울이게 하는 것은 환경보호를 위하여 매우 유용한 방법이다.

그러나 민간청원제도를 통한 민간의 참여는 매우 제한적이다. 즉 NAAEC와 CCAEC는 환경법의 효과적 집행의무 위반에 대하여 민간이 소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있는 제도적 장치를 구비하고 있지 않다. NAAEC와 CCAEC가 허용하는 NGO의 활동은 최악의 환경문제에 관하여 환경협정이 정하는 관련기관과 당사국의 주의를 환기할 뿐이다. 다만 사실기록의 작성은 환경협정의 분쟁해결제도인 당사국 사이의 협의를 개시하는 단초를 제공할 가능성이 있다. 민간청원제도에서 특히 주목할 점은, 환경협정 당사국의 NGO와 국민은 자국뿐 아니라 상대방당사국에 대하여 청원할 수 있고 이러한 청원에 대하여 무역관련성은 요건이 아니며 청원대상이 되는 환경법규의 효과적 집행의무 위반이 지속적 형태일 필요가 없다는 사실이다.14)

사인이 국가의 위법행위를 이유로 국제협정상의 기관에 대하여 청원을 제기할 수 있는 민간청원절차는 우리나라에는 매우 생소한 제도이다. 민간청원제도는 우리의 환경보호를 위하여 유용한 제도가 될 수도 있으나 타국의 민간이 - 특히 영향력이 있을 수 있는 NGO가 - 청원을 제기할 수 있다는 점에서 우리의 환경법규 집행상황에 대한 정확한 이해를 바탕으로 수용가능성을 검토하여야 할 것이다. 그리고 상대국의 사기업이 환경보호라는 공익을 위한 제도를 사익을 위하여 활용할 가능성에 대비하여 - 비록 궁극적으로 환경법규 집행의무를 강제할 수단이 없다 하더라도 - 신중한 판단이 요구된다. 그런데 앞서 언급한 바와 같이 NAAEC와 CCAEC를 제외한 환경협정들은 민간청원제도를 규정하지 않고 있다. 그러므로 미국이나 캐나다가 우리나라와의 환경협정에서 민간청원제도를 강력하게 요구할 정당한 사유는 없을 것으로 보인다.

(2) 당사국에 대한 의견 등의 표명

미국이 당사국이 되는 USCFTA, USSFTA, AUSFTA, USBFTA와 USMFTA는 공통적으로 민간청원제도를 규정하지 않고 민간이 당사국의 환경법규집행에 대한 견해, 권고와 조언 등을 표명할 수 있는 제도적 절차와 민간이 참여하는 국가자문위원회제도를 규정한다. 국가자문위원회는 임의기구로서 설치와 운영이 강제되지 않는다. 이를 간략하게 보면: 첫째, 당사국은 환경협정의 이행에 관하여 민간과 대화할 수 있는 절차를 마련하고 이를 계속 유지하여야 한다. 민간참여절차는 공동위원회(또는 공동환경소위원회)에서 논의되는 사안에 대하여 제안할 수 있는 절차와 환경협정의 이행에 관련된 문제에 대하여 상시적으로 견해, 권고 또는 자문할 수 있는 절차를 포함하여야 한다. 그리고 당사국은 민간이 표명한 견해 등을 상대방당사국과 일반에 공개하여야 한다. 둘째, 당사국은 환경협정의 이행에 관한 자문을 하기 구하기 위하여 환경단체와 경제단체의 대표자 및 일반 민간대표로 구성되는 국가자문위원회를 소집할 수 있다. 셋째, 각 당사국은 자국의 영역 내에 사인이 요청한 환경협정이행에 관한 논의요청을 호의적으로 처리하도록 최선을 다하여야 한다.  나아가 AUSFTA는 공동위원회의 다른 결정이 없을 경우, 환경협정 운영과 관련한 당사국의 결정을 공표할 것을 정하고 있다. 그리고 USBFTA와 USMFTA는 당사국 사이의 환경협력행위에 관한 민간의 논평과 권고를 당사국이 검토할 것을 규정한다.

미국이 당사국이 되는 환경협정이 규정하는 민간참여의 방법은 (i) 의견이나 권고의 제시와 조언, (ii) 임의적 기구인 국가자문위원회에 대한 참여와, (iii) 환경협력행위에 대한 논평과 권고로 요약할 수 있다. 이와 같은 민간참여는 NAAEC와 CCAEC가 규정한 민간청원절차와 비교하여 매우 낮은 수준의 방법으로서 NAAEC와 CCAEC의 공개에 관한 조항 가운데 이해관계인의 의견수렴의무를 포함한다. 환경협정의 이행과 환경협력행위에 대한 민간의 권고나 자문은 당사국에 대하여 구속력이 없다. 다만 당사국은 이를 검토하고 공개할 의무만을 부담한다.

III. 분쟁해결제도

국제조약의 분쟁해결제도는 조약 당사국 사이의 분쟁을 해결하고 조약상의 의무를 위반한 국가를 제재함으로써 당사국의 의무이행을 확보하여 조약을 효과적으로 운영하기 위한 필수적 제도이다. 조약을 위반한 당사국을 제재할 수 없다면 조약의 완전한 이행을 기대할 수 없을 것이다. 그리고 일방당사국이 조약상의 의무를 이행하지 않음에도 불구하고 상대방당사국에게 의무이행을 강제하는 것은 조약적용의 형평성에 반하다. 따라서 당사국의 의무위반 여부를 신속하게 판단하고 위반이 확인된 경우 이를 제재할 수 있는 분쟁해결제도가 필요하다.

국제조약은 일반적이며 추상적인 언어로 구성되어 있다. 따라서 조약을 적용하기 위하여 각 당사국은 조약의 내용을 확정하여야 하며, 이 과정에서 국제조약의 규정에 대한 각 당사국의 해석이 일치하지 않는 경우가 발생한다. 이와 같은 조약내용에 대한 해석의 불일치는 당사국의 행위가 조약상의 의무에 합치하는지에 대한 분쟁으로 발전할 수 있다. 그런데 조약의 분쟁해결기관은 분쟁해결절차 과정에서 조약의 문언이 의미하는 바를 유권해석을 통하여 구체화하고 명확하게 한다. 분쟁해결절차에 의하여 조약내용이 명확하게 되므로 조약이행과 관련하여 예측가능성을 높일 수 있다. 즉 당사국은 자국의 행위가 조약상의 의무에 합치하는지 또는 상대국의 행위가 조약을 이행하는 것인지를 보다 정확하게 판단할 수 있다. 따라서 분쟁해결절차는 완전하고 공정한 조약의 이행과 이의 효과적 운영에 기여한다.

1. 분쟁해결절차의 대상

(1) 협의와 제3자 개입절차의 대상

기존의 환경협정이 규정하는 분쟁해결절차의 대상을 두 가지 형태로 구분할 수 있다. 먼저 NAAEC와 CCAEC는 당사국이 효과적으로 환경법을 집행할 의무를 지속적 형태로 위반하는 경우를 당사국 간의 협의와 이사회개입절차의 대상으로 제한하고 있다.15) 그러므로 당사국이 효과적으로 환경법을 집행할 의무를 위반하더라도 그것이 지속적 형태(persistent pattern)가 아니라면 협의와 이사회개입절차의 대상이 될 수 없다. 그리고 환경협정과 관련되어 발생하는 기타의 문제에는 공식적인 분쟁해결절차가 적용되지 않는다. 다만 당사국 사이에 별도의 비공식적 절차에 의한 협상이 진행될 수 있을 것이다. 이와 같이 NAAEC와 CCAEC는 협의 등 공식적 분쟁해결절차의 대상을 매우 좁게 규정하고 있다.

이에 반하여 미국이 당사국이 되는 다른 환경협정들은 환경협정의 운영과 관련하여 발생하는 모든 사안을 당사국 간의 협의와 공동환경소위원회(USCFTA는 이사회) 개입절차의 대상으로 한다. 이에 해당하는 환경협정으로는 USCFTA, USSFTA, AUSFTA, USBFTA, USMFTA가 있다.16) 따라서 환경협정의 운영과 관련된 모든 사안이 당사국 사이의 협의와 제3자 개입절차의 대상이 된다는 점에서 NAAEC나 CCAEC와 구별된다.

(2) 중재패널의 대상

환경협정들은 당사국 간의 협의와 특정기관의 주선, 조정, 중개 등 개입을 통하여 당사국 사이의 분쟁이 해결되지 않을 경우 이를 중재패널에 회부할 것을 정하고 있다. 그런데 중재패널에 회부될 수 있는 사안은 당사국이 효과적으로 환경법규를 집행할 의무를 위반한 경우에 한정된다. 따라서 환경법규의 효과적 집행의무를 위반한 경우에만 예외적으로 분쟁당사자가 아닌 제3자에 의한 구속력 있는 판정으로 위반에 대하여 강제적인 제재를 할 수 있다.

한편 NAAEC와 CCAEC는 분쟁사안이 “통상관련성”이 있는 경우로 제한하여 중재패널의 대상을 정하고 있다. 구체적으로 보면 분쟁사안이 (i) 당사국의 영역 간에 거래되는 상품을 생산하거나 서비스를 제공하는 작업장, 회사, 기업이나 산업분야가 개입된 상황(situation)과 관련된 사안이거나, (ii) 상대방당사국의 국민이 생산하는 상품과 피소국 영역 내에서 경쟁하는 상품을 생산하거나, 상대방당사국의 국민이 제공하는 서비스와 피소국의 영역 내에서 경쟁하는 서비스를 제공하는 작업장 등이 개입된 상황과 관련된 사안만을 대상으로 한다. 그러나 미국이 당사국이 되는 환경협정은 당사국 사이의 “통상에 영향을 미치는” 환경분쟁사안을 중재패널의 판단대상으로 한다. “통상에 대한 영향”은 단순한 “통상관련성”을 넘어 당사국이 통상협정에 의하여 향유하는 혜택, 이익과 경쟁조건의 왜곡 등 기대가능성에 변동을 초래하는 것이다. 따라서 “통상에 대한 영향”을 요건으로 하는 경우 “통상관련성”을 요건으로 하는 경우보다 판단대상의 범위가 좁아진다. 다만 “통상에 대한 영향”을 요건으로 하는 경우는 “산업에 대한 피해”를 요건으로 하는 경우보다 대상범위를 확대하는 것이다. 이 점에서 미국이 당사국이 되는 환경협정이 NAAEC와 CCAEC와 비교하여 중재패널의 판단대상을 좁게 규정한다.

2. 분쟁해결절차

미국 또는 캐나다가 각각 FTA의 상대국과 체결한 환경협정은 이 협정과 관련하여 발생하는 분쟁을 해결하기 위한 제도를 규정한다. 분쟁해결절차는 (i) 필수적 절차인 당사국 사이의 협의, (ii) 이사회 또는 공동환경소위원회에 의한 주선(good offices), 조정(conciliation), 중개(mediation),17) (iii) 중재패널의 구성, (iv) 패널의 최초보고서와 최종보고서 작성, (v) 최종보고서의 이행 및 심사, 그리고 (vi) 이행계획 불이행에 대한 집행과징금의 부과 또는 FTA로 인한 혜택의 적용을 정지하는 순서로 진행된다.

(1) 협의

협의는 환경협정의 운영과 관련하여 발생하는 당사국 사이의 첫 번째 분쟁해결제도이다. 조약의 당사국은 조약운영과 관련하여 발생하는 분쟁을 스스로의 외교적 노력에 의하여 해결하는 것을 선호하며, 이를 반영하여 대부분의 국제조약은 당사국 사이의 협의를 제3자에 의한 구속력 있는 판정에 우선하고 있다. 협의는 특정 당사국이 일방적으로 그의 의사를 관철하는 것이 아니라 조율에 의하여 상호 만족할 수 있는 결과에 도달할 수 있는 수단으로서, 경우에 따라 분쟁해결에 소요되는 기간을 단축할 수 있는 장점이 있다. 그러나 당사국의 의견 차이가 심하여 협의에 의한 분쟁해결이 불가능한 경우가 발생한다. 이와 같은 대립을 해결하기 위하여 당사자 협의 이후에 주선, 조정, 중개절차와 중재절차를 마련하고 있다. 그러나 모든 조약은 주선, 조정, 중개 또는 중재절차에 앞서 당사국의 협의를 필수적 선행절차로 규정하고 있다. 이 발표의 대상인 모든 환경협정도 당사국 사이의 협의를 거치지 않은 경우 그 이후의 절차를 요청할 수 없는 것으로 규정하고 있다. 그러나 현실적으로 협의가 이루어지지 않더라도 협의를 요청한 날로부터 60일이 경과하면 NAAEC와 CCAEC의 경우 이사회의 소집을 요청할 수 있고, 미국이 당사국이 되는 환경협정의 경우 FTA의 일반적 분쟁해결절차를 이용할 수 있다.

환경협정의 운영에 관하여 분쟁이 발생하면 일방당사국은 상대방당사국에게 협의를 요청할 수 있다. 그리고 NAAEC와 CCAEC의 경우 환경법규의 효과적 집행의무를 지속적인 형태로 위반하는 경우에만 협의를 요청할 수 있음은 이미 지적하였다. 당사국이 문서로 협의를 요청하여야 하는 것은 모든 환경협정의 공통된 내용이다. USCFTA는 협의를 요청하는 당사국은 상대방당사국이 협의에 응할 수 있을 정도로 구체적이고 충분한 정보를 문서에 포함하여야 한다. 그러나 다른 환경협정은 동일한 내용을 규정하지 않는다. 당사국의 무분별한 협의요청을 억제하고 요청을 접수한 국가가 제기된 분쟁이 무엇인지를 명확하게 인지할 수 있도록 협의대상에 관한 상세한 내용을 협의요청서에 명시하는 것이 바람직하다. 그러므로 환경협정은 분쟁의 사실관계, 관련법규, 관련 증거 등을 협의요청서에 필수적으로 기재하여야 하는 사항을 규정할 필요가 있다.

일방당사국의 협의요청이 있는 경우 상대방당사국이 이에 응하여 협의를 개시하여야 하는 시점에 대하여 환경협정들은 서로 다르게 규정하고 있다. USCFTA와 USMFTA는 협의요청을 접수한 국가는 즉시 협의에 임할 것을 규정하고 있다. 그리고 USSFTA, AUSFTA와 USBFTA는 협의개시의 시점에 관하여 당사국 간에 다른 합의가 없을 경우 협의요청 후 30일 이내에 협의를 개시할 것으로 규정한다. NAAEC, CCAEC와 CCRAEC는 협의개시의 시점에 관하여 규정하고 있지 않다.

NAAEC와 CCAEC는 당사국 사이에 협의기간을 최소 60일로 규정하고 있다. 일방당사국은 60일의 협의기간이 종료한 후 이사회의 개입을 요청할 수 있다. USCFTA, USSFTA, AUSFTA, USBFTA와 USMFTA 등 미국이 당사국이 되는 환경협정은 환경법규의 효과적 집행의무위반에 관한 분쟁의 경우 협의기간을 최소 60일로 규정하고 원칙적으로 이를 경과하여야 후속절차를 진행할 수 있다. 그러나 그 밖에 환경협정의 운영에 관한 모든 사안에 관한 분쟁의 경우 협의기간을 정하지 않는다.

USCFTA는 환경법규의 효과적 집행의무위반에 관한 분쟁에 관하여 미국이 당사국이 되는 여타의 환경협정과 다르게 규정한다. USCFTA에 의하면 60일의 협의기간이 성과 없이 종료하면 일방당사국은 FTA의 일반적 분쟁해결절차의 협의 또는 공동위원회의 개입을 요청할 수 있고, 이를 거친 후 중재패널을 요청할 수 있다. 그리고 환경협정상의 협의를 거친 경우 FTA 분쟁해결절차에 의한 협의를 대체하는 것으로 간주하여 직접 공동위원회의 개입을 요청할 수 있다. 그러나 USSFTA, AUSFTA, USBFTA와 USMFTA에서 환경협정의 협의가 필수적인 절차가 아니므로 일방당사자는 환경협정의 협의를 거치지 않고 FTA 분쟁해결절차상의 협의를 요청할 수 있다. 즉 일방당사국은 환경협정상의 협의절차 없이 직접 FTA의 분쟁해결절차가 정한 협의를 요청할 수 있다. 그리고 일방당사국은 환경협정상의 협의가 진행 중이라도 FTA 분쟁해결절차의 협의를 요청할 수 있다. 이 경우 환경협정상의 협의는 종료된다. FTA 분쟁해결절차의 협의도 최소 60일의 기간이 보장된다. 그러나 환경협정상의 협의를 요청한 후 60일이 경과한 후 FTA 분쟁해결절차상의 협의를 요청한 경우 이 절차를 위한 60일이 경과하기 이전이라고 당사국은 합의에 의하여 분쟁사안을 공동위원회에 회부할 수 있다.

환경협정은 협의요청에 대하여 답변하여야 할 시점, 협의가 개시되어야 할 시점, 협의기간의 기산점을 분명하게 규정하지 못하고 있다. 첫째, 협의요청서의 접수국은 통상적으로 상대방당사국에 대하여 협의에 응할지의 여부에 관하여 의사표시를 할 것이다. 환경협정은 이에 관하여 전혀 규정하지 않으나, 법률관계의 신속성과 명확성을 확보하기 위하여 의사표시기간을 법정할 필요가 있다. 둘째, 협의가 개시되어야 할 시점에 관하여 USCFTA와 USMFTA는 협의요청이 있는 경우 즉시(promptly) 협의에 임하도록 규정하고 있다. 그러나 환경협정이 “즉시”의 기준을 제시하지 않으므로, 이로 인해 당사국 사이에 분쟁이 발생할 수 있다. 그리고 “즉시”가 가지는 문언적 의미 그대로 현실적으로 협의가 개시되는 것도 불가능하다. 그리고 다른 환경협정은 협의의 개시시점에 관하여 명시하지 않고 있다. 셋째, 환경협정은 협의요청이 전달(delivery)된 후 60일을 협의기간으로 규정한다. 즉 협의기간의 기산점은 협의요청서의 전달 시점이다. 그 의미는 협의요청서가 상대방당사국에게 도달한 시점을 의미하는 것으로 해석되어야 할 것이다. 그러나 협의기간의 기산점을 명확하게 하려면 협정문언을 협의요청서의 “접수일로부터”(after the date of receipt)로 규정하여야 할 것이다. 협의의 종기는 이 시점부터 60일이 될 것이다. WTO의 분쟁해결제도의 예를 보면, 협의요청서를 접수한 당사국은 협의요청서의 접수일로부터 10일 이내에 협의에 응할지에 관하여 상대방당사국에게 답변하여야 하고, 원칙적으로 협의요청서 접수일로부터 30일 이내에 협의를 개시하여야 하며, 협의요청서 접수일로부터 60일의 협의기간을 가진다. 모든 기간의 기산점을 협의요청서의 접수일로 하여 일방당사국이 분쟁해결절차의 진행을 지연시킬 수 없도록 한 점에 유의하여야 한다.

일반적으로 당사국 사이에 협의를 할 수 있는 기간이 정해지지 않은 경우 그 다음 절차로의 진행이 지연될 수 있다. 분쟁해결절차의 신속한 진행을 원하는 당사국의 입장에서는 협의기간의 법정에 반대할 것이다. 그러나 제3자인 중재패널에 의한 절차로 진행되는 것보다 협의를 선호하는 당사국은 협의기간을 정하지 않고자 할 것이다. 그런데 NAAEC와 CCAEC의 경우 환경법규의 효과적 집행의무를 지속적 형태로 불이행하는 경우만이 협의와 이후 절차의 대상이다. 여기에서 당사자 사이에 상호 만족할 만한 협의가 이루어지지 않는 경우 그 다음 절차를 신속하게 진행하기 위하여 협의기간을 제한할 필요가 있다.

그러나 미국이 당사국이 되는 환경협정은 이 협정의 운영과 관련하여 발생하는 모든 문제가 협의의 대상이고 환경법규의 효과적 집행의무에 대한 위반만이 궁극적으로 중재패널에 대한 회부대상이 된다. 환경법규의 효과적 집행의무를 위반한 경우 협의요청국의 입장에서는 협의를 신속하게 종료하고 그 다음의 절차로 진행되는 것이 바람직할 것이다. 그러므로 환경협정은 신속한 절차진행을 위하여 환경협정의 협의절차와 FTA 분쟁해결절차의 협의기간을 60일로 제한하고 이를 경과하면 다음 절차를 요청할 수 있도록 한 것이다. 그러나 그 외의 환경협정의 운영과 관련하여 발생하는 모든 사안에 대하여는 당사국 사이의 협의와 공동환경소위원회(USCFTA의 경우 이사회)의 개입에 의한 주선, 조정과 중개 등의 절차만이 적용된다. 그런데 공동환경소위원회(USCFTA의 경우 이사회)의 개입에 의한 주선, 조정과 중개 등의 절차는 당사국에 대하여 구속력이 없으므로 당사국의 의사가 중요하다. 그러므로 이러한 사안에 관한 분쟁해결제도에서는 결국 당사자의 협의가 가장 중요한 절차이며, 그 결과 당사국 사이의 협의기간에 제한을 두지 않은 것으로 이해된다.

(2) 이사회 또는 공동환경소위원회의 개입

환경협정들은 당사국 사이의 협의에 의하여 분쟁이 해결되지 않는 경우 일방당사국이 분쟁사안을 협정에 의하여 설치되는 이사회 또는 공동환경소위원회에 회부하는 구제절차를 규정한다. 이 구제절차는 이사회나 공동환경소위원회가 필요하다고 판단하는 경우 분쟁당사국과의 협의, 외부전문가와의 협의, 주선(good offices), 조정(conciliations)이나 중개(mediations) 등의 방법으로 분쟁의 신속한 해결을 위하여 노력할 것을 규정한다.

환경협력협정이라는 별도의 협정을 체결하는 캐나다는 협정의 운영을 위하여 설치한 이사회를 통하여 분쟁을 해결한다. 그래서 NAAEC와 CCAEC의 경우 이사회가 분쟁해결을 담당한다. 이에 반하여 FTA 본문에 「환경에 관한 장」을 두고 있는 미국은 FTA에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 설치한 공동위원회(Joint Committee) 내에 설치되고, 당사국의 정부인사로 구성되어 환경문제를 관할하는 환경공동소위원회가 분쟁해결을 담당한다. 그리고 공동위원회가 소위원회를 소집하지 않는 경우 공동위원회가 스스로 업무를 담당한다. 그러므로 USSFTA, AUSFTA, USBFTA와 USMFTA에서는 공동환경소위원회나 공동위원회가 분쟁해결을 담당한다. 다만 USCFTA에서는 예외적으로 이사회가 이를 담당한다.

이사회 또는 공동환경소위원회에 의한 분쟁해결절차는 일방당사국의 서면요청으로 개시된다. NAAEC와 CCAEC의 경우 협의요청 후 60일이 경과하면 일방당사국은 이사회의 개입을 요청할 수 있으며, 이사회가 소집된 후 60일 내에 분쟁이 해결되지 않는 경우 중재패널의 설치를 요청할 수 있다. 여기에서 이사회의 개입절차는 중재패널이 설치를 위하여 반드시 선행되어야 하는 필수요건이다. 한편 캐나다가 당사국이 되는 환경협력협정의 하나인 CCRAEC는 이사회개입절차와 중재패널절차를 규정하지 않는다. 미국이 당사국이 되는 환경협정은 공동환경소위원회(USCFTA의 경우 이사회)의 소집을 요청할 수 있는 시기를 규정하지 않는다. 당사국 사이의 협의에 의한 분쟁해결이 결렬된 경우로 규정할 뿐이다. 그리고 앞서 언급한 바와 같이 환경법규의 효과적 집행의무의 이행 여부에 관한 분쟁을 중재패널 등 FTA의 일반적 분쟁해결절차에 회부할 수도 있다. 그러나 NAAEC나 CCAEC와 달리 미국이 당사국이 되는 환경협정은 공동환경소위원회(USCFTA의 경우 이사회)의 절차를 FTA 분쟁해결절차의 선행요건으로 하지 않는다. 따라서 이 절차는 임의절차로서 분쟁해결을 위하여 반드시 거쳐야 하는 절차가 아니다.

(3) 분쟁해결절차상의 차이점

환경협정들은 환경관련 분쟁의 종류와 내용, 그리고 공식적인 분쟁해결절차를 협정에 따라 서로 상이하게 규정하고 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이 NAAEC 등 캐나다가 당사국이 되는 환경협력협정은 협의와 중재패널절차 등을 협정 내에 규정하면서, 당사국이 환경법규를 효과적으로 집행하지 않는 것이 지속적 형태를 나타내는 경우만을 공식적인 분쟁해결절차의 대상으로 하고 있다. 그러나 미국이 당사국이 되는 FTA는 NAFTA를 제외하고 환경분쟁을 해결하기 위한 절차를 FTA의 「환경에 관한 장」과 「분쟁해결의 장」에 규정하고 있다. 「환경에 관한 장」에 규정된 절차는 당사국 사이의 협의와 공동환경소위원회(USCFTA의 경우 이사회)의 개입절차로서 환경협정과 관련하여 발생하는 모든 사안을 적용대상으로 한다. 반면 「분쟁해결의 장」이 규정한 절차는 협의, 공동환경소위원회(USCFTA의 경우 위원회)의 개입과 중재패널에 관한 절차로서 환경법규의 효과적 집행의무에 대한 위반 여부에 대해서만 적용된다. 환경법규의 효과적 집행문제는 「환경에 관한 장」에 규정된 절차를 거친 후 「분쟁해결의 장」이 규정한 절차에 회부될 수 있으며, 처음부터 직접 「분쟁해결의 장」이 규정한 절차에 회부될 수도 있다. 다만 USCFTA는 환경법규의 효과적 집행문제도 「환경에 관한 장」에 규정된 절차를 거친 후 「분쟁해결의 장」이 규정한 절차에 회부할 수 있음을 규정한다.18)

(4) 소요기간

분쟁해결절차가 진행되는 기간은 협정에 따라 다소 차이가 있다. NAAEC의 경우 일방당사자가 협의요청을 전달하는 시점부터 협의가 종료될 때까지 60일, 그 후 일방당사국이 이사회의 소집을 요청한 날포부터 이사회의 소집일까지 20일, 이사회가  소집된 날로부터 이사회 절차가 종료될 때까지 60일, 일방당사자의 요청에 의하여 패널설치를 결정한 날로부터 패널의장을 선출할 때까지 15일19), 패널위원의 선정을 위하여 15일20), 최종 패널위원을 선정한 날로부터 최초보고서를 분쟁당사국에게 배포하는 날까지 180일, 그 이후 최종보고서의 배포일까지 60일이 필요하다.

USCFTA의 경우 당사국 사이의 협의기간은 60일로서 NAAEC와 같으나 이사회 소집기간으로 10일, 이사회 절차를 위하여 30일을 규정한다. 그리고 패널구성을 위한 기간은 NAAEC와 동일하나 최초보고서의 배포를 위하여 120일, 그리고 최종보고서의 배포를 위하여 30일을 규정한다. 당사국 사이의 협의를 요청하는 시점부터 최종보고서가 분쟁당사국에게 회람되는 시점까지의 기간은 여러 변수에 의하여 유동적이나, NAAEC의 절차는 USCFTA의 절차에 비하여 장기간 동안 진행될 수 있다.

USCFTA를 제외한 미국이 당사국이 되는 환경협정은 분쟁의 대상이 환경법규의 효과적 집행의무를 위반한 경우와 그 외의 경우로 구분된다. 환경법규의 효과적 집행의무를 위반한 경우 처음부터 FTA의 일반적 분쟁해결절차에 분쟁사안을 회부하면 협의요청의 전달일로부터 당사국 간의 협의를 위하여 60일, 협의가 결렬되는 경우 공동위원회의 개입절차를 위하여 60일이 주어진다. 그 후 패널위원선정과 패널의장선정을 위하여 각각 30일씩 60일이 주어진다. 그 후 패널이 분쟁당사국에게 최초보고서를 회람하기까지 180일(USSFTA의 경우 150일)이 주어지며, 최종보고서의 회람일까지 45일이 추가적으로 부여된다. 그리고 환경협정상의 협의를 거쳐 분쟁을 FTA 분쟁해결절차에 회부하는 경우 환경협정상의 절차진행기간이 추가될 수 있다. 환경법규의 효과적 집행의무를 위반한 경우 외의 분쟁사안의 경우 앞서 지적한 것과 같이 당사국 사이의 협의와 공동환경소위원회의 절차에 시간적 제한은 없다.

(5) 이행과 과징금부과

환경협정은 피소국이 중재패널의 판정을 이행하지 않은 경우에 대하여 과징금의 부과를 규정하고 있다. USCFTA, USSFTA, AUSFTA, USBFTA와 USMFTA 등 미국이 체결한 환경협정은 패널이 최종보고서에서 피소국이 환경법을 효과적으로 집행할 의무를 이행하지 않았다고 판정하였지만 (i) 당사국이 최종보고서 접수 후 45일 이내에 패널결정과 권고에 합치하는 분쟁해결 방안에 합의하지 못하거나, (ii) 당사국이 분쟁해결방안에 합의하였으나 피소국이 이를 이행하지 않는다고 제소국이 판단하는 경우, 제소국은 연간과징금의 부과를 결정하기 위하여 패널의 재소집을 요청할 수 있다. 패널은 재소집 후 90일 이내에 부과될 연간 과징금액을 결정하여야 하며 이는 연간 미화 1,500만불을 초과하여서는 아니된다. 이는 연간 과징금액의 상한을 미화 2,000만불로 정한 NAAEC의 규정에 비하여 낮은 수준이다. 피소국이 납부한 과징금은 환경법집행의 개선과 강화 등을 위하여 사용된다. 그리고 환경협정은 과징금을 미납한 당사국에 대하여 FTA로 발생하는 혜택을 정지할 수 있음을 규정한다.

과징금부과와 혜택정지는 환경법규를 효과적으로 집행하지 않은 당사국에게 패널판정을 이행하도록 함으로써 그 집행을 강제하기 위한 궁극적인 규제수단이다. 통상협정의 위반을 시정하기 위하여 협정상의 혜택을 정지하는 것은 FTA에서 새로운 것이 아니다. 이미 WTO의 분쟁해결절차는 패널판정을 강제하기 위한 수단의 하나로 협정상 이익의 정지를 규정하고 있다. 그리고 WTO는 과징금의 형식은 아니지만 제소국에 대한 금전보상을 규정하고 있다. 그러므로 WTO와 환경협정은 분쟁해결절차 뿐만 아니라 피소국의 이행을 확보하기 위한 수단에서도 유사하다고 할 수 있다. 일반적으로 과징금부과가 FTA로 발생하는 혜택정지 보다 가벼운 제재이다. 만일 피소국이 과징금액이 환경협정 당사자 사이의 통상에 미치는 영향에 비하여 과도하다고 판단할 경우 과징금을 납부하지 않음으로써 혜택의 정지를 택할 수 있으므로 결국 피소국에게 적용되는 제재방법의 선택권이 있다. 이와 같은 점에서 FTA로 발생하는 혜택정지에 선행하여 과징금부과를 규정하는 것이 당사국에게 부담되지 않을 것이다.

미국이 당사국이 되는 환경협정 즉, USCFTA, USSFTA, AUSFTA, USBFTA와 USMFTA는 연간 과징금의 상한으로 미화 1,500만불을 규정하고 있다. 환경협정은 (i) 환경법규의 효과적 집행의무 위반으로 인한 양자 간의 무역에 대한 영향, (ii) 위반의 정도와 기간, (iii) 위반의 사유, (iv) 합리적으로 기대할 수 있는 집행수준, (v) 최종보고서 이후 당사국이 취한 노력, 그리고 (v) 기타의 요소를 구체적으로 고려하여 과징금액을 산정하도록 규정한다. 미국이 체결한 환경협정의 운영에 있어 아직 과징금부과가 이루어진 분쟁사안은 없다. 따라서 구체적 분쟁사안에서 부과되는 과징금액의 범위를 예측하기가 용이하지 않다. 그리고 WTO의 분쟁사례에서도 금전보상이 이루어진 사례는 매우 드물다. 다만 미국의 저작권법 사건에서 중재패널은 미국이 유럽연합에 대하여 3년에 걸쳐 연간 1,219,900 파운드의 보상을 할 것을 결정하였다.21) 이와 비교하면 환경협정의 상한액은 매우 높은 수준이라고 할 수 있다. 그러나 미국이 체결한 기존의 FTA 상대국의 경제규모와 우리나라의 경제규모를 비교할 때 그 상한액의 축소를 요구하는 것은 어려울 것으로 보인다. 이와 관련하여 과징금의 용도를 고려할 필요가 있다. WTO의 보상제도는 보상금을 제소국에 귀속시킨다. 그러나 환경협정에 의하여 부과된 과징금은 공동위원회의 기금으로 귀속되고, 공동위원회의 지시에 따라 피소국의 환경법규집행을 개선하고 강화하기 위하여 사용된다. 이를 요약하면 비록 과징금의 상한액이 미화 1,500만불에 이르나 (i) 구체적 분쟁의 경우 과징금액이 - 상한액에 달할 수 있지만 - 대부분 이에 미치지 못할 것으로 예견되며, (ii) 일반적으로 FTA로 발생하는 혜택정지보다 과징금이 가벼운 제재이고, (iii) 혜택정지는 피소국에게 일방적 무역손실을 초래하지만 과징금은 피소국을 위하여 사용된다.지고 있다. 이 발표문은 FTA의 환경협정의 주요내용을 비교하여 개관하고 주요 쟁점을 논할 목적으로 작성되었다.

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* 이 발표문은 한국국제경제법학회 동계학술대회 발표를 위한 원고이며, 추후 논문으로 완성되기 위하여 많은 보완과 수정이 필요한 초고에 불과합니다. 그러므로 인용을 하고자 하는 경우 필자와 상의해 주시기 바랍니다.

** 고려대학교 법과대학 부교수

1) FTA에 환경을 연관시킨 최초의 조약인 북미자유무역협정(NAFTA)은 북미환경협력협정(NAAEC)을 별도로 체결하였다. 이 후 캐나다는 FTA와 더불어 별도의 환경협력협정을 체결하고 있으며 미국은 FTA 협정문 내에 환경에 관한 장(Environment Chapter)에 환경규정을 두고 있다.

2) Sagar, Jay V., The Labor and Environment Chapters of the United State - Chile Free Trade Agreement: An Improvement over the Weak Enforcement Provisions of the NAFTA Side Agreement on Labor and the Environment?, 21 Ariz. J. Int'l & Comp. Law 913 (2004), p. 940.

3) NAAEC, Art. 45(1).

4) Johnson, Pierre Marc & Andre Beaulieu, The Environment and NAFTA: Understanding and Implementing the New Continental Law, Island Press (1996), pp. 197-198.

5) USCFTA, Art. 19.2(2),  USSFTA, Art. 19.2(2) & AUSFTA, Art. 19.2(2).

6) NAFTA, Art. 1114(2) & CCFTA, Art. G-14.

7) 환경정책기본법, 제25조.

8) 환경정책기본법, 제10조 제3항.

9) Sagar, supra note 2, p. 940.

10) Johnson, supra note 4, p. 148.

11) 홍성방, 헌법학, 현암사 (2002), 654면.

12) 환경법 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 법에는 다음과 같은 것이 있다. 대기환경보전법, 수질환경보전법, 소음･진동규제법, 유해화학물질관리법, 폐기물관리법, 오수･분뇨및축산폐수처리에관한법률, 환경분쟁조정법, 환경범죄단속에관한특별조치법, 자연환경보전법, 환경･교통･재해등에관한영향평가법, 폐기물의국가간이동및그처리에관한법률, 하수도법, 환경기술개발및지원에관한법률, 먹는물관리법, 토양환경보전법, 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률, 자원의절약과재활용활용촉진에관한법률, 지하생활공간공기질관리법, 수도법, 지하수법, 보건범죄단속에관한특별조치법, 조수보호및수렵에관한법률.

13) Raustiala, Kal, Citizen Submission and Treaty Review in the NAAEC, in Markell, David L. & John H. Knox (eds.), Greening NAFTA: The North American Commission for Environmental Cooperation, Stanford University Press (2003), p. 261.

14) Johnson, supra note 4, pp. 165-166.

15) NAAEC, Art. 22(1) & CCAEC, Art. 22(1).

16) USCFTA, Art. 19.6(1), USSFTA, Art. 18.7(1), AUSFTA, Art. 19.7(1), USBFTA Art. 16.8(1) & USMFTA, Art. 17.7(1).

17) NAAEC와 CCAEC에서는 필수적 절차이며 미국이 당사국이 되는 환경협정에서는 임의적 절차이다.

18) USCFTA, Art. 19.6(8).

19) 의장 선임에 대하여 당사자 사이에 합의가 되지 아니하여 추첨에 의하여 정해진 당사국이 의장을 선임하는 경우, 두 당사국 사이의 분쟁인 경우 5일, 세 당사국 사이의 분쟁인 경우 10일의 추가 기간이 소요된다. NAAEC Art. 27(1), (2) 참조.

20) 세 당사국 사이의 분쟁인 경우 30일이 되며, 어느 당사국이 패널위원을 선택하지 못하는 경우 추가 시일이 소요된다. NAAEC Art. 27(1), (2) 참조.

21) Award of Arbitrators: United States - Section 110(5) of the Copyright Act Recourse to Arbitration under DSU Article 25, WT/DS160/ARB25/1, para. 5.1, (Circulated on Nov. 9, 2001)